SUMARIO: I. Introducción. -- II. Deporte, derecho y cultura. -- III. Parámetros con los que debe contar una Ley Nacional del Deporte. -- IV. A modo de conclusión

I. Introducción
El deporte es un componente de nuestra realidad social. Tanto a nivel individual, como social y profesional, la práctica deportiva manifiesta un aspecto de la cultura de nuestro país. Lamentablemente durante largos años se ha dado una situación difícil de entender: la autista indiferencia del derecho constitucional en general y las distintas ramas del derecho en particular, en relación al deporte en todas sus expresiones y ámbitos de desarrollo.
Este trabajo intentará dar el primer paso, hacia la conformación de una verdadera disciplina, que aborde la temática del deporte desde la perspectiva del derecho.
II. Deporte, derecho y cultura
1. Podemos definir la cultura como el conjunto de representaciones, símbolos, creencias, usos y costumbres de un pueblo. En la reforma de 1994, la voluntad mayoritaria de los convencionales constituyentes, fue incorporar la concepción del derecho a la cultura como sinónimo del "derecho a la diversidad cultural", que aspira a mejorar la organización de las instituciones y a mejorar la calidad de los ciudadanos. El mandato fue claro y preciso: la idea de una Nación pluricultural y pluriétnica que consolide el régimen federal en pos de un real "federalismo de concertación" (1).
Normativamente, el derecho a la cultura, se halla incorporado a la Constitución histórica de manera genérica e implícita en el art. 33 y de manera expresa y explícita en el art. 14 (libertad de expresión, el derecho a profesar libremente el culto y el derecho de enseñar y aprender) y el art. 19 (libertad de intimidad). En tanto, el derecho de las culturas, está incorporado de forma genérica y explícita en los arts. 75 inc. 19, párr. 4º (derecho a la identidad cultural y derecho a la pluralidad cultural) y 75 inc. 19 inc. 75 párr. 3º (derecho a preservar las particularidades provinciales y locales), y de manera específica y explícita en el art. 75 inc. 17 (derecho a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas). En este sentido, el objeto del derecho a la diversidad cultural, tiene un contenido positivo (puesta en acto de un bien cultural asumido) y un contenido negativo (prohibición de interferencia por parte de terceros) que se bifurca en un doble sentido: a) nadie debe ser obligado a asumir bienes culturales que le son extraños, b) nadie debe ser impedido de obrar en conformidad con su bienes culturales. El contenido positivo presenta una doble vinculación: a) el derecho de la persona a la plena realización de los bienes culturales propios, b) el reconocimiento, respeto, ordenamiento y defensa de ese derecho por parte de los poderes públicos (2).
El art. 15.1.a del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adla, LVI-C, 3369) expresa:
"Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:
a) Participar en la vida cultural..."
El mencionado instrumento internacional, luego de la reforma constitucional plasmada en 1994, adquirió (junto a otros diez instrumentos a los que cabe agregar con "jerarquía constitucional derivada" la Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas --Adla, LV-E, 5862--) "jerarquía constitucional originaria". Y en lo atinente al art. 15, es una cláusula operativa que puede ser invocada sin que medie ninguna clase de ley reglamentaria que la habilite al efecto.
La actividad deportiva como expresión de la comunidad, ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad. En nuestro país, el deporte en sus distintas facetas --individual recreativa, social, amateur y profesional-- forma parte del acervo cultural. A este componente primario, se suma la pasión o identificación por una determinada entidad (sus colores, su historia, sus victorias, etc.) que compite en una actividad deportiva. Por estos motivos, consideramos que el deporte es una categoría normativa englobada en los derechos culturales. Estos derechos junto a los sociales y los económicos, colocan al Estado en un rol activo-prestacional de expansión del poder, mediante el fomento de políticas dirigidas a cumplir pertinentes fines sociales. La promoción del deporte es una tarea indelegable del Estado federal de manera concurrente con las provincias, y por ende, no puede adoptar una postura desertora o abstencionista según el caso, cuando se trate de políticas deportivas. En este sentido, el art. 41 de la Constitución Nacional enuncia que las autoridades deberán preservar el patrimonio cultural correspondiendo al Estado federal el dictado de normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesidades para complementarlas.
Los clubes han constituido y constituyen una manifestación cultural de un barrio, una región o una provincia. De manera plural y multisectorial, cohesionan los distintos estratos sociales por medio de una historia, una bandera, una pasión que se manifiesta a través de la representación en la competencia deportiva, o bien, en el acompañamiento de las campañas de los distintos equipos de la entidad, en las justas deportivas. También cumplen una función básica y esencial, junto a la familia y a la educación pública, forman a los niños, niñas y adolescentes que concurren a sus instalaciones periódicamente, siendo de esta manera un elemento de socialización y en muchos casos de movilidad social. En nuestro país, la forma jurídica que desde principios de siglo, adoptaron las personas que se reunían con el afán de practicar deportes, fue la de asociación civil sin fines de lucro. Por lo tanto, la base constitucional estuvo dada por el art. 14 de nuestra Constitución histórica cuando reconoce el derecho "de asociarse con fines útiles". La primera reflexión que surge, consiste en sostener que cualquier ley que regule de manera total o parcial el deporte, no podrá realizar ninguna clase de modificación o transformación que implique un cambio sustancial en la naturaleza jurídica de los socios de las entidades deportivas, por cuanto estaría violando el art. 14 de la Constitución Nacional y el entramado normativo del derecho a la cultura y a las culturas.
2. El Preámbulo de la Constitución expresa "promover el bienestar general", o sea mover hacia adelante el bienestar, que es el equivalente a "estar bien" situados e instalados como personas dentro de la organización política estatal. Si existen situaciones en las que algunos están mal, aunque muchos estén bien, no hay bienestar general, porque el término general apunta a la totalidad y no a una parte o a un sector (3). Junto a este mandato histórico, convive el art. 19 inc. 75 primer párrafo (incorporado por la reforma de 1994) el cual está considerado como la cláusula del progreso "bis" o con mayor rigor conceptual el "plan ideológico social de la reforma", y sumado al art. 75 inc. 18 configura lo que nosotros llamamos principio de desarrollo humano. El art. 75 inc. 19 primer párrafo, establece como potestad del Congreso: "Proveer lo conducente al desarrollo humano...". El deporte al constituir un elemento de esparcimiento de las personas (derecho al ocio y a la recreación) conduce al bienestar particular y general.
El desarrollo de la persona es sinónimo de promoción del bienestar, y si partimos de la definición de salud que postula la Organización Mundial de la Salud "estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades" (4), concluimos que el deporte es un componente del goce de un buen estado de salud y el disfrute de calidad de vida. En este sentido, el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales en el art. 12.1 sostiene:
"Los Estados partes en el presente reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental..."
Tradicionalmente la bioética ha sido definida como el "estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto esta conducta es examinada a la luz de los valores y principios morales". Esta disciplina se divide en dos niveles o plano de aplicación. En un primer nivel se ubica la microbioética o bioética clínica, que se ocupa de los problemas clásicos que siempre ha tratado la ética médica profesional: la relación médico-paciente, los principios de veracidad, confidencialidad y consentimiento, la salud pública, la administración y distribución de recursos en salud, etc. Al segundo nivel se lo denomina macrobioética o bioética general, el cual tiene como objeto de estudio principal a los grandes temas planetarios: el derecho ambiental, el derecho a un medio ecológico y equilibrado. La principal característica de este plano consiste en su sentido planetario, comunitario e intergeneracional. El objeto formal de la bioética, en sentido epistemológico, está conformado por los principios de beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia (5), en tanto el objeto material radica en la multidisciplinariedad de los distintos enfoques que tratan y analizan la materia (el derecho, la medicina, la biología, la filosofía, la psicología, la sociología, la antropología, etcétera).
Si enfocamos el deporte como un componente del derecho a la salud, es preciso que el espectro bioético amplíe su campo de estudio, especialmente en lo que respecta al principio de justicia distributiva. El mencionado principio, se refiere necesariamente a las asignaciones de los recursos en el área de la salud. Se divide en dos aspectos, el primero de ellos analiza cuándo un sistema de salud puede ser considerado justo, en tanto el segundo de qué manera pueden ser asignados justamente los recursos (6). El debate central sobre la asignación de recursos en un sistema de salud se basa en dos premisas fundamentales: a) que los recursos disponibles son limitados, b) el hecho de invertir más recursos en un sector implica invertir menos recursos en otro sector. De estas dos premisas de limitación y selección de recursos deviene el concepto de priorización, es decir decidir asignar recursos a uno de los posibles beneficiarios antes que a otro, o bien asignar más recursos a uno que a otro. La pregunta que surge es ¿cómo y en base a qué se debe priorizar?, existen tres modelos de asignación de recursos que pueden considerarse experimentales: a) en Oregon (EE. UU) la priorización se basó en criterios de coste-efectividad, b) en Somerset (Inglaterra) se basó en la incorporación de la opinión y los valores de la población en las decisiones sobre la priorización en la asignación de los recursos, c) en Suecia se puso énfasis en un modelo conceptual de principios éticos desarrollado por expertos que debía servir como guía en el proceso de priorización (7).
3. El art. 43 de la Constitución Nacional en el segundo párrafo incorporó la categoría de los derechos de incidencia colectiva en general. Estos derechos son aquellos que le pertenecen a todos en general y a nadie en particular, constituyendo una subjetividad general compuesta por las porciones subjetivas de cada una de las personas que integran la situación jurídica. Vinculado con defensa de la legalidad y el patrimonio social, la defensa del patrimonio común o bien con la producción de un daño, en los supuestos en donde el deporte se encuentre en el centro de la escena, el horizonte de la legitimación procesal se ensancha, y el afectado por vía de la acción de amparo puede cuestionar: a) una ley del deporte que vulnere el marco de la legalidad, b) todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares y toda norma en donde se basen esos actos u omisiones, que impliquen una perturbación o violación del deporte como patrimonio cultural común, c) el debido resarcimiento en un juicio ordinario por el perjuicio inmediato y directo (8).
4. La igualdad ha sido definida por nuestro Alto Tribunal, como el derecho a ser tratado de igual manera entre los iguales, pudiendo el legislador establecer distintas categorías en tanto no sean arbitrarias o estén basadas en criterios discriminadores negativos. El principio de no discriminación en sentido general, se manifiesta en el derecho a ser diferente, o sea en el derecho que tiene cada persona de crear su propia autobiografía, sin ninguna clase de interferencia perfeccionista (estatal o privada) y excluye distintos criterios de selección (raza, etnia, género, orientación sexual, edad, etc.) de manera no taxativa, por cuanto cualquier circunstancia que en el futuro surja por el devenir social e implique una situación de discriminación, quedará inmediatamente incorporada a la lista de prohibiciones. Estos principios son plenamente aplicables al deporte en todas sus manifestaciones, teniendo el Estado un deber de esencial cuidado y tratamiento, cuando legisla y actúa, con niños, adolescentes, ancianos y personas con necesidades especiales. La Constitución Nacional en el art. 75 inc. 23 contiene un claro mandato:
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos".
La competencia del Poder Legislativo, consiste en la obligación de legislar, promoviendo medidas de acción positiva que remuevan cualquier obstáculo social y económico, que impide el acceso y la práctica del deporte en todos los estratos sociales.
III. Parámetros con los que debe contar una Ley Nacional del Deporte
En base a lo desarrollado anteriormente, consideramos que la futura ley nacional del deporte deberá contemplar los siguientes puntos.
1. Doping: Cuando la Cámara de Diputados dio media sanción al proyecto de ley de doping en el deporte, nosotros sostuvimos que varios puntos eran objetables desde el punto de vista del derecho constitucional (9).
Si partimos de la definición de doping como la utilización de sustancias o métodos que permitan aumentar o disminuir el rendimiento con el objetivo de vencer en una competencia deportiva, debemos distinguir a efectos de las sanciones (que sólo debe ser de índole administrativa, nunca penal) tres grupos de sustancias y/o métodos:
-- Aquellas que no proveen una mejora en el rendimiento del deportista.
-- Aquellas que mejoran el rendimiento pero cuya ingesta fue producto de la negligencia, y donde el objetivo no fue aumentar el rendimiento para una competencia.
-- Aquellas que fueron ingeridas por el deportista como parte de un plan de entrenamiento y cuyo objetivo era una competencia deportiva.
En el primer supuesto, la persona queda resguardada por el principio de reserva (art. 19, Constitución Nacional), en consecuencia no debe recibir ninguna sanción, y sólo se lo puede obligar a realizar un tratamiento con el objetivo de preservar la salud y no excluirlo del ámbito laboral, si el deportista desea continuar con la práctica deportiva. En el segundo caso, la sanción que se aplica debe considerar la culpa o negligencia, para determinar el quántum de la sanción, que deberá ser inferior al tercer caso. En este último, se deben establecer sanciones administrativas, como por ejemplo inhabilitación temporaria o vitalicia.
Por su vital importancia, el control antidoping consta de varias etapas que deben estar debidamente reglamentadas: a) selección del deportista, b) colección de las muestras, c) análisis de las muestras. Consecuentemente estos procesos no pueden afectar la dignidad de la persona y el legislador al considerarlos debe tener en cuenta el principio de razonabilidad (art. 28, Constitución Nacional) que exige fundamentalmente, que el "medio" elegido para alcanzar un "fin" legítimo sea proporcional con ese fin, o que exista "razón" valedera para fundar un acto de poder. Este control debidamente instrumentado, cumple una función educativa, al obligar al deportista a informarse acerca de las sustancias que emplea en su entrenamiento y en la competencia.
Lamentablemente la ley 24.819 (Adla, Bol. 14/97, p. 8) (ley de preservación de la lealtad y el juego limpio) no sigue con los lineamientos anteriormente planteados. El art. 2º cuando define el doping sólo remite a las sustancias y métodos prohibidos que se detallan en el anexo 1 de la ley, sin establecer en ningún momento que debe existir un aumento o disminución del rendimiento que permita obtener una ventaja. El art. 5º, inc. j) faculta al órgano de control (la Comisión Nacional Antidoping) a actualizar el listado e incorporar las modificaciones que crea necesarias "a condición de que sea para ampliar el listado de sustancias o medios prohibidos", con lo cual si en el futuro se comprueba que una determinada sustancia o método no aumenta el rendimiento no podrá excluirse del listado; este precepto es claramente inconstitucional por atentar contra el principio de razonabilidad (art. 28, Constitución Nacional). El art. 8º establece las sanciones aplicables a los deportistas que incurran en doping sin establecer un tipo culposo, que cubra los supuestos de ingesta negligente; o bien una norma que excluya toda clase de sanción en los casos de ingesta de drogas sociales que no aumenten o disminuyan el rendimiento deportivo. A pesar de hablar del control antidoping (art. 7º), la ley en ningún momento reglamenta las etapas y procedimientos del mismo, dejándolo librado a la absoluta discrecionalidad de las entidades deportivas.
En el anexo I de la ley 24.819, figura como sustancia prohibida la cocaína, y como sustancias sujetas a ciertas restricciones el alcohol y la marihuana. Es claro que la cocaína no produce un aumento del rendimiento del deportista, al contrario en deportes de alta precisión es un obstáculo insalvable para que alcance un óptimo provecho de su capacidad atlética, con lo cual (si existe abuso en el consumo) estamos ante una persona adicta y por lo tanto enferma (10). En nuestro país, la respuesta normativa vigente, consiste en excluirlo del ámbito laboral sin ninguna clase de auxilio o ayuda. Creemos que en el supuesto de sanciones por ingesta de cocaína, es la acción de amparo (art. 43, Constitución Nacional), la vía idónea para pedir la inconstitucionalidad de la ley de preservación de la lealtad y el juego limpio, por afectación de la libertad de intimidad (art. 19) y el derecho al trabajo (arts. 14 y 14 bis), siendo el fuero civil el competente.
La futura ley nacional de deportes, tendría una seria posibilidad de modificar el actual esquema, y crear una moderna normativa antidoping con un real carácter tuitivo de la persona y los derechos humanos.
2. Catálogo de derechos de los deportistas: la ley deberá contar con un listado en donde se expliciten las potestades de los deportistas en relación con el ejercicio de su actividad. A modo de ejemplo: el derecho de intimidad, el derecho a disponer de instalaciones y predios aptos para la práctica deportiva, etcétera.
3. Políticas especiales: respecto a determinados sectores (niños, adolescentes, ancianos y personas con necesidades especiales), se deberá establecer por parte del Estado el fomento, promoción y desarrollo del deporte, en relación con estos sectores y con todos aquellos estratos sociales que por su condición económica tengan obstruido el acceso y goce de la práctica deportiva, mediante un sistema de becas de ayuda o estímulo, en los casos que correspondiera.
4. Difusión de eventos: la difusión de los eventos deportivos de marcado carácter popular en los cuales intervenga un seleccionado nacional en instancias definitorias de una competencia mundial u olímpica, deberá realizarse mediante un sistema que garantice el principio de igualdad en la totalidad del territorio nacional.
5. El deporte debe ser definido como una manifestación cultural, teniendo el Estado federal en forma concurrente con las provincias, la obligación indelegable de promoverlo y fomentarlo.
6. Se debe establecer una genuina fuente de financiamiento que éste compuesta por recursos asignados por ley de presupuesto, y los propios que surjan como consecuencia de la organización de eventos, esponsorización, etcétera.
7. La mal llamada "privatización de los clubes" como alternativa a la crisis de la administración de las entidades deportivas: en nuestro ordenamiento los clubes son personas de derecho privado (asociaciones civiles que tienen como objetivo el bien común) según el art. 33 del Cód. Civil, por lo tanto es imposible "privatizar" algo que es privado. Las asociaciones deben reunir como requisitos de fondo: a) finalidad del bien común, b) patrimonio propio, c) dispositivo de actuación. En tanto los socios, son considerados como personas enteramente distintas a las de sus miembros, y ninguno de los miembros ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación (art. 39, Cód. Civil); la principal consecuencia del principio de distinta personalidad, es que los socios sólo pueden usar (no disponer) las instalaciones conforme a la reglamentación, correspondiendo demandar a la entidad como tal y no a los individuos que componen sus organismos directivos.
La alternativa que se maneja es transformar las entidades deportivas en sociedades anónimas deportivas. Las sociedades anónimas organizan capitales, adquiriendo por lo general el accionista calidad de mero inversor, lo cual resta importancia en esta tipología a la connotación personal de socio. El primer problema que se presenta, consiste en que aun limitando el número de acciones por persona al 1 % del capital social, un máximo de cien personas puede ser dueña de un club, o bien que una sola compre por medio de terceros un número de acciones, que le posibilite manejar el club. El aspecto positivo está dado por la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo (art. 274, ley 19.550 --Adla, XLIV-B, 1310--) según el deber de obrar con lealtad y con diligencia del buen hombre de negocios (art. 59, ley 19.550).
Desde el punto de vista normativo, la transformación de una asociación civil en una sociedad anónima, es casi imposible. El art. 50 del Cód. Civil establece que disuelta o acabada una asociación, los bienes que a ella pertenecían tendrán el destino previsto en sus estatutos y si nada se hubiera dispuesto en ellos, los bienes serán considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo. Es impensado imaginar a instituciones como Boca Juniors o River Plate liquidando su actual patrimonio para operativizar la transformación.
Es evidente que por los niveles de ingresos, las entidades deportivas han adquirido una naturaleza muy particular, que se tradujo en muchos casos en pésimas administraciones de los órganos directivos. Por este motivo, ante la demanda social de mayor transparencia en el manejo de los fondos de un club, consideramos una propuesta viable establecer la responsabilidad ilimitada y solidaria por mal desempeño del cargo de los directivos (arts. 700 y 701, Cód. Civil) estableciendo un factor de atribución que sin llegar a ser objetivo se acerque al mismo (art. 902, Cód. Civil): "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los posibles hechos", y art. 909, Cód. Civil desde la perspectiva contractual). De esta manera, se mantiene la forma de asociación civil que posibilita a cualquier persona que cumpla con mínimos requisitos asociarse y participar de la vida del club, y a la vez se responde a la demanda de un mayor control de los órganos directivos.
8. La ley debe contemplar el deporte en relación con los procesos educativos en todos los niveles (inferior, medio y superior) según las particularidades de cada uno de ellos.
IV. A modo de conclusión
Partiendo de la base de considerar al deporte como una categoría normativa de los derechos culturales, vinculamos la práctica deportiva con otros derechos de raigambre constitucional: el derecho a la salud, a la educación, al desarrollo humano, a la igualdad y de asociación. Por la naturaleza y el carácter del derecho al deporte, el Estado federal y de forma concurrente las provincias, tienen una obligación indelegable en la promoción y fomento de todas las expresiones deportivas. También quisimos dejar sentadas las líneas generales de una futura ley nacional del deporte, que satisfaga de manera plural, las expectativas y necesidades de todos los sectores del deporte.
Esperamos que estas breves reflexiones sirvan para dar empuje a una nueva relación entre el derecho y el deporte, para que de esta manera sigamos disfrutando de una mejor calidad de vida y la pasión por los colores, la tradición y la historia de nuestra divisa.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)CASTELLS, Alberto, "El derecho de las culturas en la nueva Constitución Nacional", en la obra colectiva "Estudios sobre la Reforma Constitucional de 1994", Bidart Campos, Germán y Sandler Héctor (coordinadores), Ed. Depalma, 1995.
(2)Op. cit. 1.
(3)BIDART CAMPOS, Germán, "Derecho Constitucional Humanitario", Ed. Ediar, 1996.
(4)MACKINSON, Gladys, "El derecho a la salud", en la obra colectiva Estudios sobre la Reforma Constitucional de 1994, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja", Ed. Depalma, año 1995.
(5)Ver ANDRUET (h.), Armando, "Bioética --comprensión de la nominación y exposición de sus supuestos-- la perspectiva católica", ED, 167-873; BLANCO, Luis, "Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas", ED, 158-932 y BUISAN, Lydia, "Bioética y principios básicos de ética médica", en la Obra Colectiva Materiales de Bioética y Derecho (a cargo de María Casado), Ed. Cedecs, año 1996.
(6)ANDRUET (h.), Armando, op. cit. 5.
(7)BADIA, Xavier, "Bioética y Asignación de recursos sanitarios", en la Obra Colectiva Materiales de Bioética y Derecho (a cargo de María Casado), Ed. Cedecs, año 1996.
(8)Ver el excelente trabajo de JIMENEZ, Eduardo Pablo, "Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de la legitimación para obrar en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de la tercera generación", ED, 170-1151.
(9)Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Breves reflexiones constitucionales sobre doping en el deporte", ED, 164-1175.
(10)Ver LESTELLE, Mariana, "Doping: entendiendo conceptos básicos para la comprensión humanitaria del fenómeno", en la obra colectiva "Drogas: mejor hablar de ciertas cosas" (Patricia Sorokin, compiladora), Ed. Mac Graw, 1996.