SUMARIO: I. El derecho del deporte. -- II. Cuestiones constitucionales del derecho del deporte que surgen del fallo: la legitimación procesal del afectado y los derechos de incidencia colectiva en general.

"Sólo hay cuatro cosas que cruzan todas las fronteras: el deporte, la música, la violencia y el sexo" (J. Lenz)
I. El derecho del deporte
1. El derecho del deporte es la disciplina que se encarga de abordar el fenómeno deportivo general desde las distintas vertientes del derecho, y a la vez posibilita generar intercambios interdisciplinarios que permiten analizar con mayor amplitud y riqueza científica todas las manifestaciones del objeto de estudio.
2. Podemos distinguir varias formas de entender el deporte (1).
En un sentido lato, el deporte abarca todas las manifestaciones o prácticas de ejercicio físico o físico-intelectual del ser humano con o sin elementos auxiliares significativos o relevantes para tales actividades, de tipo material o animal, con objetivos sanitarios lúdicos o competitivos, en forma individual o de grupo, con o sin sumisión a reglas, de modo profesional, semiprofesional o puramente aficionado.
Una dimensión intermedia comprendería a todos los elementos anteriores, pero incluiría a las estructuras organizativas públicas y/o privadas, que canalizan una parte significativa de aquel conjunto.
Por último, una visión restringida agrega a los elementos de las anteriores configuraciones la sujeción a reglas oficiales en el plano exclusivamente competitivo.
Convencionalmente existe una clasificación más sencilla: a) la educación física o deportiva, b) el deporte popular o para todos, c) el deporte elite o de alta competición, d) el deporte competición de carácter aficionado, e) el deporte profesionalizado.
3. Desde la óptica constitucional nosotros creemos que los principios (2) orientadores del derecho del deporte son los siguientes:
a) Principio de subordinación al orden jurídico constitucional.
b) Principio de reconocimiento y protección del deporte como derecho colectivo.
c) Principio de promoción estatal.
d) Principio de no discriminación.
e) Principio de tutela jurídica eficaz, necesaria y proporcional.
f) Principio de acceso a la jurisdicción.
4. Existe un sector que argumenta que siendo el deporte un fenómeno social que comienza, se desarrolla y termina en la sociedad sin intromisión pública, el mandato constitucional de fomentar al deporte, se identifica exclusivamente con la función de suministros de fondos públicos sin que tenga ninguna clase de regulación normativa o intervención jurisdiccional. De esta manera, proponen una suerte de "orden jurídico deportivo" absolutamente independiente del orden jurídico general y por consiguiente del orden jurídico constitucional. Ejemplos de esta postura los encontramos en la "Carta Olímpica" del Comité Olímpico Internacional o en los reglamentos de la FIFA (3).
Si la Constitución presenta como notas esenciales que es norma normarum (fuente de fuentes), que ostenta primacía sobre el ordenamiento jurídico infraconstitucional y que tiene un mayor radio de perdurabilidad temporal que las normas inferiores, parece sencillo inferir que la regulación del deporte no puede ser indiferente o ajena a la Constitución; y en nuestro caso al bloque de la constitucionalidad federal. Vulnera la imagen de fuerza normativa constitucional, un conjunto de normas, que desde el plano internacional penetran al orden interno con mandatos y prohibiciones que violan preceptos constitucionales. ¿O acaso tiene más valor que la Constitución, los estatutos de la FIFA que sancionan con la desafiliación a las federaciones que accedan a un órgano jurisdiccional en procura de justicia? Burda paradoja se plantea, si los habitantes de un estado necesitan que sea ratificado un tratado internacional sobre derechos humanos --con reconocimiento expreso de sumisión jurisdiccional-- para acceder a un sistema de protección regional o universal de derechos humanos, mientras que la mera voluntad normativa de la FIFA o del COI, sin que exista ningún instrumento internacional, impide la plena vigencia de los derechos fundamentales relacionados con el fenómeno deportivo.
II. Cuestiones constitucionales del derecho del deporte que surgen del fallo: la legitimación procesal del afectado y los derechos de incidencia colectiva en general
1. El caso "Ramírez Chagra, Rubén Sergio c/ Asociación del Fútbol Argentino s/ amparo" resuelto por la sala "K" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, genera dos cuestiones constitucionales vinculadas de manera directa al fenómeno del deporte que son dignas de analizar con profundidad.
La primera consiste en auscultar los alcances de la legitimación procesal del afectado (art. 43, segundo párrafo Constitución Nacional) con relación al fútbol espectáculo.
La segunda se refiere a explorar si el fútbol espectáculo en particular y el deporte en general están incluidos en la categoría "derechos de incidencia colectiva en general" reconocida por el art. 43 de la Constitución Nacional y garantizada por el amparo colectivo (4).
2. En la actualidad la legitimación procesal del "afectado" ha dado lugar en la doctrina argentina a tres posiciones: a) restringida, b) moderada, c) amplia.
La postura restringida sostiene que el "afectado" es aquel que puede invocar un daño diferenciado, y es el mismo al que se refiere el art. 5° de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), ya que es evidente que el constituyente, al utilizar idéntica terminología, no quiso apartarse en esta materia de lo que ya se encontraba consagrado en la ley y la jurisprudencia. Para esta corriente, el "afectado" es sinónimo de persona titular de un clásico derecho subjetivo, o sea aquel que sufre un daño directo, personal y diferenciado que recae exclusivamente sobre un sujeto determinado y nada más que sobre él (Barra, Tawil, Bianchi, Comadira).
La postura moderada expresa que la legitimación procesal deparada al "afectado", posibilita que toda persona que sufra una afectación (de manera directa o refleja) por motivos de discriminación, en lo relativo a los derechos que protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, como así a los derechos de incidencia colectiva en general, puede interponer acción de amparo. Para esta postura, el "afectado" no debe necesariamente padecer una situación de perjuicio de forma directa e inmediata, por el contrario, la legitimación procesal del "afectado" incluye situaciones en que la misma afectación es compartida con otros, que invocan su porción subjetiva (cuota parte) de interés común o colectivo. La subjetividad está dada por la cosa común (interés colectivo) que se genera mediante las porciones subjetivas de cada una de las personas afectadas. En resumidas cuentas, para esta corriente, ante la afectación de un interés colectivo (discriminación, medio ambiente, competencia, usuarios y consumidores, y derechos de incidencia colectiva en general), toda persona afectada en su porción subjetiva del interés común, está legitimada procesalmente para interponer una acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional (Bidart Campos, Gozaíni, Sabsay, Gordillo, Sagüés).
La postura amplia enuncia, que los márgenes de la legitimación del "afectado" se amplían de tal manera, que toda persona puede interponer una acción de amparo, invocando la defensa de la legalidad o una disfunción socialmente relevante. Por ejemplo, si la ley que debe sancionarse según los parámetros del art. 41 de la Constitución Nacional no cumpliera con el mandato constitucional, para esta corriente, cualquier habitante puede promover acción de amparo (Jiménez, De Santis).
En este punto, hay que resaltar que a nuestro entender, focalizar la cuestión de los alcances del término "afectado" únicamente desde el prisma de la legitimación procesal, es un error en el que ha incurrido gran parte de la doctrina incluyéndonos en el primer lugar.
Parece muy claro y evidente que no existió respecto de los dos párrafos del art. 43, sustitución sino ampliación en la propuesta de legitimación (procesal), por cuanto la extensión del amparo, según sea el párrafo de que se trate, no resulta mayor o menor, sino distinta, en función de que la lesión se produzca al interés individual o al interés colectivo (5). El miembro informante por la mayoría --el Convencional Díaz-- expresó sobre el sentido de la ubicación del primer párrafo y segundo párrafo del art. 43: "...Aunque quizá no valga la pena, reitero que este segundo párrafo del dictamen no limita el derecho reconocido a toda persona, como se estipula en el primero. Solamente expande a otro tipo de sujetos la posibilidad de acceder a la protección de la tutela en determinadas materias y sujetos específicos...". No es la misma situación subjetiva ni la misma legitimación la incorporada en el primer párrafo del art. 43 que en el segundo párrafo de dicha norma. Es tan claro, es tan sencillo, que sólo una interpretación basada en una extrema ceguera hermenéutica constitucional, puede arribar a una conclusión opuesta.
El acceso a la jurisdicción amparística por parte del "afectado", surge de los alcances de la legitimación procesal y la consideración e inclusión del bien jurídico tutelado en debate como "derecho de incidencia colectiva en general". En otras palabras, si el bien jurídico que está en juego puede ser considerado como un derecho colectivo o un interés de grupo (como sinónimos de derecho de incidencia colectiva en general), en tanto exista un perjuicio directo e inmediato o bien indirecto o mediato para una persona, ésta será un "afectado" en los términos del art. 43 y tendrá a su disposición la llave de ingreso al proceso constitucional(6).
Tras la reforma constitucional de 1994, la incorporación de once instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, y de un mecanismo de incorporación de otros instrumentos sobre derechos humanos con idéntica jerarquía (art. 75 inc. 22), podemos hablar de la supremacía constitucional, desde el bloque de la constitucionalidad federal compuesto por el texto constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional(7). Por este motivo, nosotros postulamos que la legalidad constitucional (motorizada por la supremacía constitucional) es un derecho de incidencia colectiva en general, y consecuentemente cuando dicha legalidad es conculcada, por afectado con legitimación procesal para promover acción de amparo, se entiende a todo habitante de la Nación. Si una constitución incorpora como derecho personal extendido a todas las personas, el derecho a la supremacía, es esa constitución la que impone que cada persona debe quedar legitimada para accionar, aunque no se viole ningún otro derecho suyo de los que la misma constitución pueda contener; y si debe quedar legitimada, debe tener acción para acceder a la justicia, con sólo invocar que tal o cual violación a la Constitución ofende "su" derecho a que la supremacía quede resguardada (8). La novedad de postular que cada persona del conjunto social es sujeto activo de un derecho a la supremacía de la Constitución, y por ende, la titularidad del mismo es común a todas las personas y compartidas por todas, hace acumular en esa pertenencia colectiva un doble efecto en la legitimación procesal activa de cada una, de cualquiera, y de todas: a) el "institucional" que tiende a preservar objetivamente la integridad de la constitución frente a cualquier clase de violación de ese objeto, b) el propio y subjetivo del derecho personal a que esa integridad se respete y esa violación no se produzca(9).
Como ejemplo de lo expuesto, analicemos dos posturas doctrinarias esbozadas por un maestro consagrado y un excelente representante de la nueva generación del derecho constitucional argentino.
Germán Bidart Campos sostiene: "Si por un acto de autoridad pública se decide demoler la Pirámide de Mayo, que es parte de nuestro patrimonio cultural, cualquier habitante de la Nación adquiere el carácter de afectado, y puede promover acción de amparo, con el objeto de impedir que se consuma el acto de destrucción del monumento (10)" (el destacado es nuestro).
Maximiliano Toricelli enuncia: "Las personas individuales (sean físicas o jurídicas), estarán legitimadas para accionar cuando se hallen afectadas en forma directa, ya que no se incorporó, por lo menos con la reforma constitucional, la acción popular.
Sin embargo, esta afectación directa no implica que lo deba ser en forma exclusiva.
Quienes se vean afectados en derechos relativos al medio ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor, o de incidencia colectiva en general, podrán accionar aunque no sean afectados diferenciados. Pero siempre deberán ser afectados estando la acción en cabeza de un mayor número de titulares, según la incidencia del derecho conculcado.
Así, si se trata de controlar los gases tóxicos que emanan del transporte urbano de pasajeros de Rosario, serán sin duda los habitantes de esta ciudad los legitimados para interponer la acción; no parece, en cambio, que se pueda reconocer dicha posibilidad a un vecino de Tucumán. Pero si existe una licitación para demoler el Monumento de la Bandera, inclusive el vecino tucumano se verá afectado por tratarse de un patrimonio cultural que importa a todos los argentinos; igualmente, si se permite la caza indiscriminada de ballenas con peligro de extinción para éstas, cualquier habitante u organización ecologista del mundo estará facultada para accionar. Pero aún en estos casos el interés difuso no se confunde, conceptualmente, con el simple (aunque en la práctica puedan coincidir los sujetos habilitados para accionar) (11) (el destacado es nuestro).
En este punto es donde debemos reflexionar si es constitucionalmente lógico que la integridad de la Pirámide de Mayo o del Monumento a la Bandera, o bien la supervivencia de una especie de ballenas, habilite a cualquier habitante o a cualquier organización ecologista del mundo a promover acción de amparo, mientras que la defensa de la legalidad constitucional se circunscribe tan sólo al perjudicado en su derecho subjetivo. Desde el momento en que la defensa de la conservación de una determinada especie es un interés difuso, parece razonable considerar a la legalidad constitucional un bien jurídico colectivo. Por lo tanto, desde la óptica de la axiología constitucional (12), el valor supremacía constitucional tiene más jerarquía (vale más) que el valor defensa de la supervivencia de las ballenas o conservación de un monumento histórico, de lo contrario existirían situaciones que bordearían el absurdo constitucional. Veamos un ejemplo: Cualquier habitante de la Nación o cualquier organización ecologista del mundo, podría interponer --como afectado-- una acción de amparo para defender la conservación de una especie de ballenas; pero si el Congreso sanciona una ley que restablece la esclavitud para determinados sectores sociales en la República Argentina, o bien, que expresa que personas con determinadas características étnicas no son sujeto de derecho, solamente estarían habilitados para promover acción de amparo el esclavo, el discriminado, pero no cualquier habitante de la Nación.
A la luz del marco constitucional y del radio de protección de la acción de amparo, es constitucionalmente posible, que cualquier habitante pueda interponer un amparo colectivo en defensa de la legalidad constitucional. Entender el término "afectado" dentro de estos límites, realza la verdadera esencia de este proceso constitucional: mantener y preservar la vigencia de la supremacía constitucional. Pensemos que si optamos únicamente por la categoría del derecho subjetivo, solamente podrían interponer un amparo, las personas amenazadas, o bien, concretamente esclavizadas o discriminadas, mientras el resto de la sociedad (entre ellos los legisladores que votaron en contra de la ley) tendría que contemplar la situación sin poder accionar porque no tendrían ningún derecho subjetivo en juego. Absurdo e irracional, el paradigma constitucional argentino --estado social y democrático de derecho-- proyectado por la fuerza normativa de la Constitución configura un orden público constitucional que --en caso de vulneración-- puede y debe ser defendido por cualquier habitante.
2.a. Uno de los argumentos vertidos por la sala K para revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la acción de amparo consistió en sostener que el actor no posee legitimación procesal activa para promover dicha acción.
Resalta el tribunal de alzada que Ramírez Charga actuó a exclusivo título personal, denunciando --en forma genérica y sin mencionar concretamente algún acto en particular-- la violación del derecho de seguridad, integridad física y material y el derecho de incidencia colectiva.
Siguiendo la doctrina esbozada por la Corte Suprema en los casos "Prodelco" y "Consumidores Libres" (La Ley, 1998-C, 574; 602), la Cámara sostuvo:
"En el presente caso tales requisitos no se encuentran cumplimentados en tanto se observa que el accionante, un particular que demanda por su propio derecho, no ha manifestado ni siquiera haber sido víctima de los hechos que denuncia o que los mismos hayan afectado su interés personal desde que no ha alegado ser socio de alguna institución vinculada a la actividad o ser concurrente habitual a los estadios donde la misma se desarrolla" (el destacado es nuestro).
2.b. Desde la perspectiva constitucional del derecho del deporte el presente caso ofrece dos importantes estándares: a) toda persona que alegue la violación de un derecho subjetivo constitucional con relación al fútbol espectáculo está procesalmente legitimado para promover acción de amparo siempre que demuestre ser socio de alguna institución vinculada a la actividad o bien ser un concurrente habitual a los estadios en donde la actividad se desarrolla, b) todo afectado que alegue la violación de un derecho de incidencia colectiva en general, vinculado al fútbol espectáculo, está procesalmente legitimado para promover acción de amparo siempre que demuestre ser socio de alguna institución vinculada a la actividad o bien ser un concurrente habitual a los estadios en donde la actividad se desarrolla.
3. Habida cuenta de las nuevas necesidades participativas de la sociedad y teniendo en cuenta el paradigma de estado social y democrático de derecho, la voluntad del constituyente de 1994, no quedó encerrada en la clásica dimensión del derecho subjetivo. Por el contrario, en el segundo párrafo del art. 43 incorporó expresamente situaciones colectivas (discriminación y derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor) y alojó una fórmula residual que pudiera dar cabida a nuevas situaciones colectivas (derechos de incidencia colectiva en general).
3.a Existen dos criterios doctrinales que intentan establecer conceptualmente cuándo un interés jurídico puede ser calificado como interés difuso, colectivo, de grupo, o bien en nuestro caso "derecho de incidencia colectiva en general" (13).
Un criterio objetivo examina la aptitud del bien jurídico para ser disfrutado por un grupo de sujetos. Afirma que los intereses colectivos se refieren a la fruición de bienes de uso general no susceptible de apropiación exclusiva, y respecto de los cuales el goce de los individuos o grupos no es limitado por el goce concurrente de otros miembros de la colectividad. De esta manera, para la óptica objetiva, los intereses difusos son los referidos a bienes indivisibles.
Un criterio subjetivo destaca el carácter plural y colectivo del elemento subjetivo, en donde nadie es su "titular", y al mismo tiempo todos los miembros del grupo lo son. Los intereses de grupo se identifican a través de su portador, o sea, son aquellos intereses que tienen como centro de referencia a un ente no exponencial de un grupo no ocasional o bien conjugan una realidad plurisubjetiva.
Combinando elementos de los dos criterios expuestos, Lorenzo Bujosa Vadell sostiene: "...Tomando en cuenta estas complejidades podemos intentar una definición aproximativa del concepto de interés de grupo, entendiendo que tal interés se refiere a la relación por la que un grupo más o menos determinado de personas pretende la evitación de un perjuicio o la consecución de un beneficio en relación con un objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación con diversos objetos susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente idénticos..." (14).
3.b En trabajos anteriores (15) enunciamos que el deporte en general y el fútbol espectáculo en particular es una categoría normativa englobada en los derechos culturales.
Situados en el fútbol espectáculo surgen las siguientes situaciones jurídicas colectivas:
a) La historia de un club, sus colores, su trayectoria, sus logros, el crecimiento institucional, el sentimiento e identificación que genera, es un bien colectivo de uso general no susceptible de apropiación exclusiva y respecto de los cuales el goce de los individuos o grupos no es limitado por el goce concurrente de otros miembros de la colectividad. Todo concurrente habitual (simpatizante, hincha, espectador neutro) participa del bien colectivo desde la objetividad que éste imparte (criterio objetivo).
b) El funcionamiento orgánico y financiero de la institución atañe a todas aquellas personas que han decidido asociarse. Consecuentemente de la subjetividad que fluye de cada socio --en donde nadie es su "titular", y al mismo tiempo todos los miembros del grupo lo son-- se configura el carácter colectivo del bien jurídico (criterio subjetivo).
Veamos como ejemplo un caso medianamente reciente. El tribunal de penas de la AFA sancionó al club Boca Juniors con una suspensión de tres fechas de su cancha por los disturbios ocasionados por los simpatizantes de dicha institución en un entrenamiento entre los primeros equipos del club local y el club Chacarita Juniors. Como el reglamento aplicado por el tribunal, prevé sanciones para disturbios realizados en partidos amistosos y oficiales, y habida cuenta de que los disturbios se produjeron en un "entrenamiento", la sanción viola el principio de legalidad, el de prohibición de analogía y el derecho de propiedad del club (las recaudaciones que deja de percibir) y de los socios (que adquirieron palcos y plateas) y consecuentemente, afecta por igual al bien jurídico colectivo fútbol espectáculo desde el plano objetivo como desde el subjetivo.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Ver BERMEJO VERA, José, "Constitución y Deporte", p. 34, Ed. Tecnos, España, 1988.
(2)Sobre el tema principios y valores constitucionales ver CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Principios y valores en el derecho constitucional"; BIDART CAMPOS, Germán, "Los valores en el sistema democrático" y ALICE, Beatriz, "Los principios generales del derecho constitucional argentino", todos los trabajos en la obra colectiva coordinada por BIDART CAMPOS, Germán J. y GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Los Valores en la Constitución Argentina", Ed. Ediar, Argentina, 1999.
(3)BERMEJO VERA, José, op. cit., p. 41.
(4)Ver QUIROGA LAVIE, Humberto, "El amparo colectivo", Ed. Rubinzal-Culzoni, Argentina, 1998.
(5)JIMENEZ, Eduardo Pablo, "Los Derechos Humanos de Tercera Generación", p. 96, Ed. Ediar, Argentina, 1997.
(6)Ver el excelente trabajo de BARRAGUIRRE, Jorge, "La opinión del juez Scalia y la interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional (el concepto de afectado)", La Ley, 1997-F, 1273.
(7)Ver nuestra obra "En busca de una interpretación constitucional-Nuevos enfoques de la reforma de 1994", ps. 195/206, Ed. Ediar, Argentina, 1997.
(8)BIDART CAMPOS, Germán, "El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa", p. 337, Ed. Ediar, Argentina, 1995.
(9)BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. II, p. 528, Ed. Ediar, Argentina, 1993.
(10)Concepto vertido en entrevista personal.
(11)TORICELLI, Maximiliano, "La legitimación activa en el art. 43 de la Constitución Nacional", p. 84, en la obra colectiva "El amparo constitucional", Depalma, Argentina, 1999.
(12)GIL DOMINGUEZ, Andrés, op. cit. 7, capítulo I. También ver EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "El valor dignidad y la teoría del orden jerárquico de los derechos individuales", op. cit. 2.
(13)BUJOSA VADELL, Lorenzo, "La protección jurisdiccional de los intereses de grupo", p. 69 y sigtes., Bosch Editor, España, 1995. También ver CHAUMET, Mario Eugenio y MENICOCCI, Alejandro Aldo, "Los intereses difusos en el art. 43 de la Constitución Nacional", op. cit. 11.
(14)Op. cit., p. 81.
(15)GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Deporte, derecho y cultura", LA LEY, 1997-E, 1518. Ver también JIMENEZ, Eduardo Pablo, "Los valores culturales 'capturados' por la reforma constitucional argentina de 1994" donde el autor con la claridad conceptual habitual analiza el constitucionalismo cultural, op. cit. 2.